2020年法卒视界

1、问题：原告高利转贷给被告，涉嫌高利转贷犯罪，人民法院应当如何处理？

答：观点一： 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

观点二：最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十四条：

具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:

（一） 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
 

2、问题：举债用于赌博、吸毒、嫖娼，债权人明知借款人筹资用于上述违法活动，诉至法院的，法院是否实体上予以支持。

答：高法民间借贷意见（已废止）第十一条，出借人明知借款人用于非法活动的，其借贷关系不予保护。
 

3、问题：村长受镇政府委托，代为收缴社会保险，然后将所收款项挪作自用，构成挪用公款罪吗？

答：构成。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

（２０００年４月２９日九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

（二）社会捐助公益事业款物的管理；

（三）国有土地的经营和管理；

（四）土地征用补偿费用的管理；

（五）代征、代缴税款；

（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

                                                                                                                                     现予公告。

                                                                                                                                最高人民检察院

《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定的批复

（2017年7月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第六十七次会议通过）

各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

近来，一些地方人民检察院就贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定请示我院。经研究，批复如下：

养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定的“特定款物”。

根据刑法和有关司法解释规定，贪污罪和挪用公款罪中的“特定款物”的范围有所不同，实践中应注意区分，依法适用。

此复。 

                                                                                                                                   最高人民检察院

                                                                                                                                  2017年7月26日
  

4、问题：人身损害案件中，被告申请重新鉴定，法院予以准许，指定了新的鉴定机构，但新的鉴定中，伤残等级鉴定未变，误工期等三期时间均变长，此时应如何确定“定残日”？

答：一种意见为：伤残等级未变，即鉴定结论并未改变，应以第一次鉴定的时间确定“定残日”。

另一种意见为：从法院准许重新鉴定之日起，第一次鉴定意见已经被确认为无效。无论第二次鉴定的结论如何，均应以第二次鉴定确定“定残日”。

我们认为第二种意见是正确的。（详见民事审判与参考43集238页）
 

5、问题：发回重审的案件，如新赔偿标准已发布，是适用原审时的标准还是适用重审时的标准？

答：第一种意见：汉江中院关于审理侵权案件的指导意见：第十二条 在一审首次法庭辨论终结前，本年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》已发布的，适用已发布标准；未发布的，适用上一年度标准。

第十三条 案件被发回重审，损害赔偿标准以发回重审首次法庭辨论终结时年度的《湖北标准》予以确定。但受害人恶意上诉的除外。（从新）

第二种意见：湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013年）9、发回重审案件中，应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算误工费、护理费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。（从旧）

汉江中院的关于此部分的指导意见系2011作出，与省高院2013年的意见相左，应以省高院意见为主。
 

6、问题：狗蛋从开发商王八公司购买了一套商品房，因王八公司迟迟不为其办理不动产证，狗蛋就将该房屋转卖给了小芳，小芳签合同时，也没有到官方查询该房屋是否有产权证。合同还约定了定金条款，约定狗蛋违约时，双倍返还小芳已付怕的定金5万元。狗蛋按照合同交房给了小芳，小芳索要产权证，狗蛋说没有。小芳欲解除该合同，法律是否会支持？小芳因狗蛋没有产权证，不能办理产权转移转移，要求双倍返还定金，法律是否会支持？小芳诉请狗蛋办理过户手续，法律是否会支持？狗蛋诉请王八公司办理产权转移手续，但王八公司没有土地使用权证，法院是否会支持？

答：小芳可解除合同，因合同目的是为了取得房屋物权，现无法办证，因合同目的不能达到，狗蛋构成根本违约。定金如不超过主合同金额的20%应获支持。因法律上履行不能，小芳诉请狗蛋办理过户手续无法得到支持，相应地狗蛋诉请王八公司办理产权转移手续也无法获得支持。
 

7、问题：民间借贷解释第十四条第三项规定：出借人明知借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，应认定无效。关于无效后的处理，有两种意见，1）按无效合同处理，返还。2）非法借贷关系不予保护，应驳回诉讼请求。讨论。

答：应驳加诉讼请求。明知借款用于非法而借款，可能构成共同犯罪，另一方面所借款项可能被司法机关认定了赃款而被追缴，如按无效合同予以返还不妥当。
 

8、问题：侵权责任法没有规定帮工人致人损害或遭受损害情形下，被帮工人免责或减责情形，是否可以适用被害人过错减轻责任？

答：不能，人损解释14条规定帮工人与被帮工人之间的关系适用的是无过错原则。
 

9、问题：两年内盗窃两次，每次盗窃数额不较大，但两次合计较大，是否构成盗窃罪？

答：我个人认为本案不构成盗窃罪，多次盗窃的含义司法解释已予以明确，是二年内盗窃3次以上。至于盗窃金额是否应累计计算的问题，从刑法264条条文的文意来看不应累计。264条规定盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃等，前面是从金额来谈问题，后段是从次数的相关情节上谈问题，两不搭界。如果多次盗窃也要累计计算金额的话，数额较大构成盗窃罪这一规定显得毫无必要。

    从辩护人的角度上来看，我们应无罪辩护，之所以本案值得研究，就是要从犯罪的本质来看这个问题，确实不处罚，有失公允。多次盗窃，累计金额达到较大标准，其主观恶性其实大于仅盗窃一次数额较大的情形，如不处罚对盗窃一次数额较大的犯罪人不公平，实际实情也可能放纵犯罪分子利于此去钻法律的空子。
 

10、问题：政府对中小企业的扶持资金未被回收，能否通过民事诉讼予以处理？

答：不能。政府对中小企业进行资金扶持往往是根据红头文件进行的，体现的是管理与被管理的关系，并非平等主体之间的民事法律关系，不能通过民事诉讼予以处理。政府完全可以行使政府职能，要求企业返还资金，并可申请法院强制执行，企业如不服可进行行政诉讼。
 

11、问题：债权人申请支付令，向什么法院申请管辖？法律依据是什么？

答：民诉解释第23条  债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十一条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。
 

12、问题：1、深圳金丰通过修改电子合同，增加授权的行为如何评价？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
 

13、7人下载源代码并修改脚本的行为如何评价？

答：可评价为刑法第二百一十七条规定的“复制行为”。
 

14、问题：主债务到期后债务人失联，质押权人能否按第三方评估价出售质押物？

答：徐海涛:担保法第四百三十七条：出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。我认为，行使质权的方式也应当是拍卖变卖。 

15、问题：当事人在合同中对保证方式约定不明，怎么处理？

答 ：按民法典，按一般保证处理。
 

16、问题：甲第一个出现在杀人的案发现场以后，有群众以为甲是杀人犯，就去抓捕甲，甲是否可以为了摆脱抓捕，而对抓捕的群众实施一定限度的正当防卫？如果警察接到报案，前往现场抓捕甲，甲能否正当防卫呢？

答：一种观点认为，这两个问题个人认为都不构成正当防卫，第一个问题不构成的原因是正当防卫针对的是违法行为，群众抓捕行为是合法行为，不构成正当防卫；第二个问题的理由一样，如果甲意识到是警察抓捕，甲的反击行为不具有正当性，如果甲没有意识到是警察抓捕，这时甲的反击行为在主观上属于过失，属于假想防卫，可能构成过失致人重伤罪等。

对正当防卫不能实施正当防卫，对假想防卫能实施正当防卫，对防卫过当能实施正当防卫，从这三个角度看第一个问题中群众如果构成假想防卫，则甲构成正当防卫。

第二种观点：可以。正当防卫要件之一要求不法行为具有客观性，对不法行为的主观上是故意过失还是意外事件不作考虑。本案中群众误抓行为显然不是故意，但其客观上对甲的权益造成侵害，甲当然能正当防卫。

李骏恺观点：如果就事论事，按法考的解题思路第一种观点有其合理性，但从实务中看还是要具体问题具体分析，特别从甲所处的时空条件来看这个问题，如甲到现场确实看到受害人倒在血泊中，而自已是第一现场人，此时群众对其进行扭送，甲应认识到群众的行为是基于合理的怀疑而为之的，此时不应成立正当防卫，因不具备正当防卫的防卫意识。反之甲到现场后，死者在卧室，甲在客厅，根本没有发现死者，此时群众来扭送，我个人认为可正当防卫，否则群众对其人身自由的限制无法救济。警察对甲进行抓捕是履行职责，不能正当防卫。但如是便衣警察，或甲无法判断其警察身份时，且没有发现自己是第一现场人时，可以正当防卫，如认为其不构成正当防卫，则可能再现电影《解救吾先生》的事情。 

17、胡拥军提示:

高法关于执行行政诉讼法若干问题的解释（法释【2000】8号）第四条将其限缩解释为“是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。但是，高法关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（法释2018【1】号）第2条第3款规定，行政诉讼法第十三条第三项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及行政机关工作人员公务员权利义务的决定，将原解释中的“该”字去掉，扩大了有关决定的范围。一个“该”字，决定了胜负。
 

18、问题：债权人申请支付令，向什么法院申请管辖？法律依据是什么？

答：民诉解释第23条  债权人申请支付令，适用民事诉讼法第二十一条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖。
 

19、问题：交通事故诉讼实务中，保险公司经常在开庭过程中，对原告方提供的伤残鉴定，提出重新鉴定申请，原告方该怎么办？

答：民诉证据规定第41条。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。这说明重新鉴定是有条件的，原告可根据其申请重新鉴定的理由加以反驳。
 

20、问题：被纪监委留置期间，是否折抵刑期，依据是什么？

答：监察法第44条，被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。
 

21、问题：两高生产销售伪劣商品解释第二条第二款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。有人认为，既然生产商已经生产出了伪劣产品，达到3倍以上的，就应当按照生产伪劣产品（既遂）处理，这条规定难以让人理解。

答：从该司法解释来看刑法140条的规定的生产销售伪劣产品罪似乎并非选择性罪名，应当是既有生产行为，又有销售行为，只要未有销售行为，就应当认定未遂。但这一观点又经不住推敲，如只有销售行为而无生产行为是否是未遂呢？

所以我认为这一罪名还是选择性罪名，刑法140条规定生产者、销售者在产品中掺杂、掺假…….销售金额达到5万元，处以刑罚。这里法条用了“销售金额”四个字。这说明销售者在产品中掺杂掺假，销售金额达到5万以上的应以销售伪劣产品既遂处罚。而仅有生产行为而无销售行为的，因产品未流入市场，未产生实际危害后果，严格从刑法140条的文义来看应不作为犯罪处理（张明楷的观点），而司法解释对这一规定作出变通，认为虽未销售但生产的货值达到三倍的以未遂处罚。这一规定仅是对特殊情况作为特别规定，但并未改变该罪名是选择性罪名的特点。
 

22、问题：两高赌博案件解释第一条下列行为属于“聚众赌博”（组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的，组织者与抽头少渔利者是否应为同一个人？抽头渔利是什么意思？抽头5000元算不算？

答：组织者与渔利者应为同一人。理由1：赌博罪是以营利为目的的，理由2：赌博罪分两种情形，一为以赌博为业、二为聚众赌博，解释主要是针对聚众赌博行为的解释，应理解为同一人。抽头渔利,如赢家一局赢了10块钱，那么赌场就要从10块钱中抽出一定比例，比如1块钱，从而获利。应包含本数。
 

23、提示：天门法院关于案件管辖的内部规定：1、人格权；2、侵权类；3、劳动争议；4、公司类纠纷，以上案件由机关法院审理。其余案件由基层法庭审理。
 

24、提示：刑法140条的规定，应当是既有生产行为，又有销售行为，只要未有销售行为，就应当认定未遂。
 

25、问题：张三欠李四的1万多元钱欠拖不还，有天李四见王五开张三的车停在路边，便上前将砸坏，修复费用1万余元，问，李四是否构成故意毁坏财物罪或者寻衅滋事罪？

答：构成故意毁坏财物罪，不构成寻衅滋事罪。根据最高院关于寻衅滋事的司法解释第1条的规定：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。本案中张三确实欠李四的钱，双方存在债务纠纷，不宜以寻衅滋事定罪。李四故意毁损张三的车辆达到5000元的立案标准，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
 

26、问题：张三和李四合伙经营一项目，张三投资、李四负责经营，后李四故意不做账目，且拒绝对账，意图侵占张三投资款200万，能否以侵占罪提请自诉并附带提请民事诉讼？     

答：人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。因此，占有型、占有后处置财产的，不能附带民事诉讼，司法机关可对其予以追缴或退赔。（详见刑诉法解释138、139条）侵占罪虽然规定是将代为保管的他人财物占为已有才构成本罪，但现实务中有将代为保管扩大化解释的倾向，而认定本案情形为犯罪行为。
 

27、问题：调解书确定的第一期还款未清偿，申请强制执行时，能否一并将未到期的第二期、第三期款项一并申请强制执行？

答：根据最高院关于执行工作的规定第18条第5项，民诉法第239条，不能一并申请强制执行。 

28、问题：房屋买卖未过户，拆迁补偿款归谁所有？

答：归买方。（2017）最高法民再407号 【裁判要旨】因标的房屋被依法纳入政府拆迁改造范围，双方当事人在此之后所签订的房屋买卖合同无法办理房屋产权变更登记手续，该标的房屋的所有权人仍为卖方。考虑到所购房屋物权因拆迁而消灭，买方已无法取得标的房屋的产权。卖方作为标的房屋的所有权人，其所签订的国有土地上房屋征收补偿协议书，合法有效。

在一定意义上而言，卖方在该协议中的合同权利即为其出卖给买方的房屋及土地使用权的对价。现因政府拆迁导致房屋物权消灭，买方可选择解除合同，也可选择主张所购房屋产权消灭的对价即拆迁补偿款。因卖方尚未实际领取拆迁补偿款，买方请求确认其享有上述征收补偿协议中的房屋及土地使用权等财产所对应的拆迁补偿款，符合法律规定和权利义务相一致原则，卖方因将被征收标的物出卖并收取了购房款而无权重复享有征收补偿款。
 

29、问题：2019年10月28日 ，中国人民银行发公告，要求自今年起各金融机构不得签订参考贷款基准利率定价的浮动利率贷款合同。这一通知是否能够否认相应条款的合同效力？

答：可以，根据民法总则143条的规定违反背公序良俗的民事法律行为无效，中国人民银行是金融市场的管理机关，其公告是以管理金融市场秩序为目的的，该公告视为公共秩序，如违反可认定为无效。
 

30、问题：交通肇事罪中“严重超载”的标准是什么？超过多少叫严重超载？

郭为答：道交法第92条，超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的，处五百元以上二千元以下罚款。货运机动车超过核定载质量的，处二百元以上五百元以下罚款；超过核定载质量百分之三十或者违反规定载客的，处五百元以上二千元以下罚款。即客车超员20%，货车超过核载质量的30%为严重超载。
 

31、问题：用人单位未购买工伤保险，但为职工购买了意外伤害保险，职工工亡后，赔偿是否可以用工伤保险+意外保险？

徐海涛答：意外保险如是用人单位为劳动者购买的，经赔付后，可视为用人单位对劳动者加以了赔偿，无须要求用人单位承担工伤保险的责任。

李骏恺答：工伤保险是强制性保险，不因用人单位为劳动者购买了意外伤害保险而加以免责，劳动者获赔的渠道为工伤保险+意外保险。
 

32、问题：本院通知缙云县法律援助中心为被告人朱缙亮指派了律师作为其辩护人，但被告人朱缙亮拒绝接受缙云县法律援助中心指派的律师为其辩护。——被告人拒绝辩护人，妥否？

答：此种情形下，被告人有权拒绝辩护人。《最高人民法院 司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第六条按照本办法第二条第二款规定应当通知辩护的案件，被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明拒绝的原因，有正当理由的，应当准许，同时告知被告人需另行委托辩护人。被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当及时通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。按照本办法第二条第三款规定应当通知辩护的案件，被告人坚持自己辩护，拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，人民法院准许的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定;对于有正当理由要求更换律师的，法律援助机构应当另行指派律师为其提供辩护。
 

33、问题：附带民事诉讼原告人提出的营养费、住院伙食补助费不属于附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。对吗？

答：这是不对的。刑诉法解释155条规定犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为。营养费和住院伙食补助系为治疗和康复支付的合理费用，且该条款用了一个“等”，从文义上并未将营养费、住院伙食补助费排除在外，基于此，营养费、住院伙食补助费属于附民范围。
 

34、问题：附带民诉上诉后，二审法院是否应当审查刑事判决。如发现二审有问题，该如何处理？

答：刑诉法解释第313条，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审法院应当对全案进行审查。刑诉法解释第371、377条二审判决有问题可向终审法院申诉，如还不服可向其上一级法院申诉。
 

35、问题：三轮车夫拉货后趁车主未跟随将货拉回自己家如何定性？

答：（俊杰观点）构成盗窃罪，盗窃分公然盗窃与秘密窃取，本案属公然盗窃。抢夺是对物采取暴力对人采取轻微暴力，本案中无暴力行为，排除抢夺。侵占是合法占有，非法侵占，本案中车主并未失去对货物的占有，不构成侵占。
 

36、问题：道路交通事故处理程序规定中的所称的“一日”、“二日”、“三日”、“五日",是指工作日还是自然日，是否包括节假日？

答：道路交通事故处理程序规定85条第三款：本规定所称的一日、二日、三日、五日十日、二十日提指工作日，不包括节假日。
 

37、问题：骗取贷款罪和贷款诈骗罪，区别在哪里？

徐海涛答：骗取贷款罪保护的法益是防范金融风险。诈骗罪的保护的法益是财产权。

李骏恺答：骗取贷款罪客体是破坏金融管理秩序，贷款诈骗罪客观是贷款所体现的财产权，两者的区别在于是否以非法占有为目的，前者不以非法占有为目的，后者以非法占有为目的。

再问：以欺骗手段骗取贷款500万，按约定还本付息，是否应当追究刑事责任？
李骏恺答：因不具有非法占有的目的，此种情形下应以骗取贷款罪追究刑事责任。
 

38、问题：不服劳动仲裁委员会的《不予受理通知书》向法院起诉，是否有起诉期限？

徐海涛答：存在起诉期限的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”。该条款中的“仲裁裁决”包含仲裁委作出的不予受理通知书。根据上述规定，劳动争议双方若对除“一裁终裁”之外的仲裁裁决不服的，应就该具体裁决在15日的起诉期间内提起诉讼，该15日起诉期限为除斥期间，不能中止、中断。超出该期间未向人民法院提起诉讼，则仲裁裁决发生法律效力。
 

39、问题：民诉法解释第158条和第159条所指的到期收益与到期债权有何区别，实务中如何依法保护申请执行人的利益？

胡拥军答：到期收益是指投资性收入。到期债权是指应收账款等，后者在一定条件下也可执行。参见民诉法解释501条：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。
 

40、问题：反诉是否按规定全额交纳诉讼费？

胡拥军答：诉讼费用交纳办法第十八条，反诉，人民法院决定合并审理的，减半交纳诉讼费。 

41、问题：1、借贷新规及九民会会议纪要出台后，2020年8月20日之后，对于过去发生但新诉至法院的，如何计付利息？

李骏恺答：借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。这说明此类案件不可按24%计算利息。
 

42、问题： 典当公司多次高息发放贷款的合同，合同的效力如何？

徐海涛答：典当行业在我国实行特许经营，其超出经营范围发放信用贷款，属于扰乱国家金融秩序，损害社会公共利益的行为，依法应为无效合同。（见天门法院2020鄂9006民初3580号判决书。
 

43、问题：对于债务人投保的商业险，分为理财型和风险险险种，是否可以申请法院强制执行，如何启动程序？

答：根据保险法第十五条、第四十七条的规定，在保险期内，投保人可通过单方自行解除保险合同而提取保险单的现金价值。由此可见，保险单的现金价值作为投保人所享有的财产权益，不仅在数额上具有确定性，而且投保人可随时无条件予以提取。基于此，在作为投保人的被执行人不能偿还债务，又不自行解除保险合同提取保险单的现金价值以偿还债务的情况下，人民法院在执行程序中有权强制代替被执行人对该保险单的现金价值予以提取。

风险性险种因具有人身依附性不可强执。
 

44、问题：容留卖淫罪中的卖淫，是否包括非性交性质的性服务，比如口爆、手淫、淫交等。

答：不包括，根据罪刑法定原则，在法律未明文规定的前提下不宜将此扩大化理解。
 

45、问题：2004年6月，蒋场镇政府与强兴公司签订《棉织场买断经营合同》，合同约定：厂房及设备买断归强兴公司所有，土地仅供使用。期限为15年。现合同到期，蒋场镇政府欲将厂房推掉新建村委会，问是否存在法律障碍。

胡拥军答：1、查清土地使用权的性质，是划拨还是集体建设用地；2、查清强兴公司的状态，如已注销，则需要找到其法人代表；3、土地上的房屋机器属于强兴公司所有，应责成其尽快处理；4、查清强兴公司是否存在转包的情况，如存在，则由强兴公司通知次包人处理土地上的资产。
 

46、提示：在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；如劫匪取得财物后下了公交车，公交车司机开车紧追，将其撞成重伤并取回财物，不应视为防卫不适时。（参见两高一部正当防卫指导意见第六条）
 

47、提示：通过行政复议的方式侧面否定事故认定书，是一项极富创新意义的探索！

被告汪某既无法通过对交通事故责任认定提进行政复议或诉讼的方式进行救挤，也因为原告方提起了民事赔偿诉讼而无法通过申请复核的方式进行救济。但因被告汪某的驾驶行为受到过行政处罚（如因逃逸需被行政处罚），可据此提出行政复议，进而从侧面否定了其有违法驾驶的行为，以此作为证据来减轻其法律责任通过本案的审理与判决。
 

48、问题：受贿罪既遂的判断因素及标准是什么？

胡拥军答：受贿犯罪属于既遂还是未遂，是影响对被告人量刑的重要情节，认定标准与其他侵犯财产类犯罪基本一致，即以行为人在案发时是否实际占有和控制贿赂财物来区分，实际占有或控制的为既遂，反之则为未遂。需要注意的是，“为他人谋取利益”虽是受贿犯罪成立的要件之一，但非判断受贿既、未遂的标准。
 

49、问题：尚未实际收受财物的“约定型受贿”，是既、未遂？

胡拥军答：被告人在案发时尚未实际完成收受所约定财物的，既不能简单地认为凡是“未实际拿到手”均应认定未遂,也不能以行受贿双方曾有“暂时保管，随用随拿”的口头约定，就认为财物已实现“法律意义上的转移和处理”，从而认定既遂，而应全面审查在案证据，综合分析被告人是否对所约定的财物达到或接近实际控制的程度，最终作出既遂还是未遂的结论。重点可从以下方面审查：（1）请托人是否已经将约定财物单独存放，并与自己的财产分离，可以保障被告人随时取用；（2）被告人是否可以决定、支配约定财物，案发前有无使用、处分的情况；（3）除口头约定外，双方是否进一步签订可以对抗第三人的书面转让协议或声明。通过对以上几方面综合分析，就被告人对约定收受的财物是否实际控制作出实质判断，从而准确认定既、未遂。
 

50、问题：审慎认定“索贿”。

胡拥军答：主动索取是其外在特征，违背请托人主观意愿是其内在本质，要注意不能简单地以受贿人“开口要”作为认定索贿的依据，而要结合案件实际情况，进行实质判断。对于请托人在此前已明确表达过“感谢”的概括行贿意思表示，或者双方长期相互利用，已形成相对固定的默契的权钱交易关系的情形下，即使受贿人“开口要”，也不违背请托人的主观意愿，与请托人“主动给”没有本质区别，不应认定为索贿。
 

51、问题：未成年人能否成为公司股东？

胡拥军回答：国家工商行政管理总局2007年在对广东省工商行政管理局作出的《关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》中载明：“经请示全国人大常委会法制工作委员会同意，现答复如下：公司法对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。”据此，因立法机关已认为公司股东可以是未成年人，所以自然人是否具有完全民事行为能力应不影响其成为股东。在股东资格继承问题上，我们认为，无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以直接继承股东资格。
 

52、问题：A、B、C、D、E、F、G共七人，在网上下载“传奇”游戏源代码并修改部分脚本后，以此设立“完美火龙”传奇私服游戏，玩家通过其网站链接下载游戏登录器并注册账号后就可以玩该游戏，玩家可以通过为游戏充值购买游戏装备、勋章等，通过开设“完美火龙”传奇私服游戏总共非法牟利近一千万元。目前公安局以“侵犯著作权罪”刑事拘留。这个案件有可能7个人全部委托本所办理，请大家讨论一下是否构成犯罪，尽全力收集该罪的相关法律规定。

与案件相关的事实还有（未经核实）：亚拖士  授权  深圳金丰、江西传奇至尊（盛大网游）两家公司在中国大陆运营，其中江西传奇至尊的授权合同可以往下授权，深圳金丰不能往下授权，但深圳金丰通过修改电子合同，增加了往下授权一项，涉案的7人就是与深圳金丰签订的授权合同（签合同前是否明知深圳金丰公司不能往下授权未知），江西传奇至尊与深圳金丰经过长久的民事诉讼，江西传奇至尊胜诉，然后维权，然后引发后续故事。目前深圳金丰控股股东李威威向荆门警方投案自首，荆门警方以不构成犯罪把他放了。以上信息是本案的背景，但未经核实，仅作为讨论案件的资料背景。

答：胡拥军：如果是真实的呢？如果嫌疑人是通过金丰公司获得的授权呢？

胡宇鹏：假设金丰公司自称有上级授权，但与7人合同授权范围内，不包括修改脚本，则嫌疑人构成侵权。如果包括修改脚本，则嫌疑人是履行授权行为，客观上是侵权，主观上阻却犯罪。

潘俊杰：刑法意义上的复制我的理解是百分百的复制，因为这种复制社会危害性最大，对社会发展毫无作用，是知识产权法严厉打击的对象。如果有部分创作，在原有的基础上推陈出新，即使未经合法授权，但对社会发展有利，只是民事侵权，没有上升到刑法打击的高度，不能认定为犯罪。

胡拥军：主观上有没有犯罪的故意？

徐海涛：如果得到了授权，在获取授权时尽到了合理的审查义务，主观上就可能排除犯罪故意。

胡拥军：从当事人家属陈述的案情以及俊杰陈述的部分情节来看，嫌疑人似乎获得过深圳金丰公司的授权，但金丰公司在与控告公司的版权之争中，败诉了。不能从民事诉讼的结果，来认定嫌疑人的主观犯意。独占著作权一般具有转授权的权利。即使有一定越权，也不一定就构成犯罪了。俊杰说，嫌疑人每年交10万元的版权租金给金丰公司，现在金丰公司要涨价到每年30万。————也许我记错了，可能就是控告公司。

田祖亮：我认为本案主要是搞清楚什么是计算机软件的复制发行，嫌疑人是否有复制发行行为。嫌疑人的行为目前没有案卷可稍后研究。

李骏恺：本案的关键点在于金丰公司是否往下授权的权利。七人是否能判断金丰是否有权向下家授权。这是判断其主观上是否存在故意的关键。本案中金丰公司与江西公司就谁得到合法授权、谁在真正侵权经过了长久的诉讼，谁是谁非争议不休，七人能否知晓授权的真伪要打个大的问号，进而我们可从其主观上不存在故意着手辩护。判决最终认定江西公司胜诉后，七人仍在借此营利，我们可从销售金额方面着手，以判决生效为节点来计算其销售金额。

胡拥军：从宏观上来看，七人如果想擅自侵权，根本不会要求金丰公司授权，且出钱买授权；七人出钱买授权，反映了其并不想侵权的意思。

总结：本案当事人各方各执一词、判决也不尽统一，是否构成民事侵权尚存在争议，遑论刑事责任呢？